É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja comercial, seja residencial. Essa foi a tese fixada, por 7 votos a 4, pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento virtual encerrado nesta terça-feira (8/3), sob o Tema 1.127 da repercussão geral.

Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, para quem a possibilidade de penhora do bem não viola o direito à moradia do fiador, que exerce seu direito à propriedade ao oferecer seu imóvel como garantia contratual de livre e espontânea vontade, com plena consciência dos riscos decorrentes de eventual inadimplência. Segundo ele, impor essa restrição representaria uma afronta, também, aos princípios da boa-fé objetiva e ao da livre iniciativa.

Ele observou que a Lei 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade do bem de família, excepciona o instituto da fiança (artigo 3º, inciso VII) sem fazer distinção entre a garantia dada à locação comercial ou à residencial. O ministro ressaltou que a constitucionalidade desse dispositivo já foi examinada pelo Supremo, que, no RE 407.668, manteve sua validade, mesmo após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 26/2000, que incluiu o direito à moradia entre os direitos sociais protegidos pela Constituição Federal.

Para o ministro, a criação, por decisão judicial, de uma distinção entre os fiadores de locação residencial, em que se admite a penhora, e comercial ofende o princípio da isonomia. Ele assinalou que a impenhorabilidade do bem do fiador no contrato de locação comercial seria um desestímulo aos pequenos empreendedores, pois, segundo documentos anexados aos autos, mais de 90% dos fiadores são pessoas físicas que entram como fiadores de sua própria empresa (pessoa jurídica) para não recorrer a formas mais gravosas de fiança e evitar a descapitalização.

Alexandre também ressaltou o caráter espontâneo do oferecimento do bem de família em garantia no contrato de aluguel. “Em contrato escrito, que não deve deixar margem de dúvidas, o fiador oferece não só o seu bem de família, mas também todo o patrimônio que lhe pertence, em garantia de dívida de terceiro, e o faz de livre e espontânea vontade”. Afrontar essa garantia, afirma o ministro, citando julgado de Nunes Marques, fere o princípio da boa-fé objetiva.

O entendimento já tinha sido seguido pelos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, e a eles se juntaram agora os ministros Gilmar Mendes, André Mendonça e Luiz Fux.

Em voto-vogal, Gilmar acrescentou ao debate a formação da doutrina sobre o direito social à moradia, que culminou na sua previsão no artigo 6º da Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional 26/2000.

Para Gilmar, o desenho normativo que determinou a penhorabilidade de bem de família do fiador do contrato de locação é plenamente compatível com a Constituição, e o legislador não efetuou qualquer desvio em sua “atuação conformadora dos direitos fundamentais” ao prevê-la.

Direito à moradia
A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Edson Fachin, que considera impenhorável o bem de família dado em fiança de aluguel comercial. Segundo ele, excluir a proteção da moradia do fiador significaria restringir direitos sociais fundamentais e esvaziaria o direito à moradia, que, em seu entendimento, deve prevalecer sobre os princípios da autonomia contratual e da livre iniciativa, “que podem ser resguardados por outros mecanismos menos gravosos”.

No mesmo sentido, a ministra Rosa Weber destacou que eventual desestímulo à livre iniciativa decorrente da impenhorabilidade não é suficiente para suplantar o direito constitucional à moradia, que, na sua avaliação, é um desdobramento de dois outros direitos constitucionais: o da dignidade da pessoa humana e o da proteção à família.

Para a ministra, a imposição de limites à penhora de certos bens é uma “conquista civilizatória”, com o objetivo de assegurar o mínimo existencial. Admitir a penhora do único bem do fiador em nome da promoção da livre iniciativa resultaria na fragilização das normas editadas com o objetivo de preservar a dignidade humana em favor da execução de dívidas. Essa corrente foi integrada, também, pela ministra Cármen Lúcia e pelo ministro Ricardo Lewandowski.