Por Gilmar Ferreira Mendes, José Roberto R. Afonso, Atalá Correia e Victor Oliveira Fernandes

Retomar o desenvolvimento já era um grande desafio para o Brasil com a economia em ritmo desacelerado, antes da chegada da Covid-19. Essa tarefa se deparava com os avanços da revolução digital, que exige novos padrões de investimento e de atuação, dos negócios e dos governos. Agora, o esforço requerido se torna plural, complexo e imenso, com os impactos da pandemia internacional da saúde e, mais recentemente, com a guerra da Ucrânia. É preciso muita reflexão e ação no espaço nacional, sem perder de vista o contexto mais amplo de uma economia e sociedade completamente conectadas pela internet.

Estimular os brasileiros a pensar mais, debater e concertar o desenvolvimento são as tarefas a que o Fórum de Integração Brasil-Europa (Fibe) se dispõe. O Fibe nasceu em Lisboa como uma associação de professores e acadêmicos, que, aproveitando a crescente proximidade entre os dois lados do Atlântico, deseja refletir sobre o futuro, a partir das diferenças e do pluralismo. Portanto, a vocação do Fibe é inovadora e propositiva, pretendendo atuar sempre em rede, com outras instituições culturais, de pesquisa e de ensino, brasileiras e europeias.

Como um dos primeiros passos do seu programa de trabalho, o Fibe promove o evento “Desafios do Desenvolvimento: O Futuro da Regulação Estatal”, em Lisboa, entre 17 e 21 de abril próximos. Como a epítome sugere, o encontro girará em torno da regulação como instrumento cada vez mais essencial para estimular investimentos e desenvolvimento, com debates e trocas de experiências entre autoridades judiciais e reguladoras, professores e especialistas, que atuam no Brasil, em Portugal e organismos internacionais.

Por que tratar da regulação e de sua relação com o desenvolvimento? De um modo bastante amplo, chama-se regulação a atividade de implementação e aplicação de normas destinadas a influenciar comportamentos econômicos e sociais em um setor econômico[1].. Nesse sentido amplo, a palavra está próxima do significado de “regulamentação”, vale dizer, das regras que regem uma determinada atividade.

É assim que se pode falar de autorregularão como o conjunto de regras que determinados agentes concordam e pactuam entre si para seguir quanto a certa prática e que pode ser estrategicamente estimulado pelo próprio Estado[2]. Os agentes de mídia podem, por exemplo, estabelecer normas sobre práticas inaceitáveis no campo da publicidade. A bolsa de valores pode, por sua vez, criar níveis de governança, para estimular que as companhias assegurem aos investidores certos direitos, para além daquelas já determinadas em lei.

A regulação, de maneira mais específica, ora é vista como parte do direito econômico, ora como parte do direito administrativo, mas sempre como uma das formas pelas quais o Estado interfere na economia, visando a sanar falhas de mercado e fomentar escolhas públicas definidas em políticas econômicas. Sob esta última perspectiva, é possível visualizar com mais clareza os sujeitos envolvidos na regulação, vale dizer, de um lado, um ente estatal regulador (normalmente denominada “agência”), e, de outro, os regulados. Ao ente regulador cabe criar um sistema de regras específicas que estabelecem objetivos, vedam práticas e exigem condutas, assim como adotem tanto incentivos, quanto sanções. Posteriormente, cabe ao ente regulador fiscalizar o cumprimento destas regras, julgando eventuais infrações, e, se for o caso, impondo as sanções cabíveis.

A regulação também responde a uma necessidade de dinamismo, porque possibilita uma senda de experimentalismo e de rápida evolução. Está-se em busca da melhor regulação, por exemplo, em um campo que, ordinariamente, estimula a reflexão sobre custos e benefícios da adoção de certas regras, de modo que, após certo grau de avaliação, elas possam ser aprimoradas. É uma seara propícia, portanto, para a interlocução do direito com a economia e com a administração.

Essa proximidade com a economia faz com se possam ser divisadas duas grandes tendências. A primeira, na esteira de pensamento mais liberal, está a apontar que o melhor a fazer é a desregular, adotando um laissez faire. Esse caminho revela o receio daqueles que consideram demasiadamente altos os custos e a burocracia que se seguem à regulação; reflete a preocupação com a entrada de novos concorrentes nos mercados e com a constante ampliação da competição. A segunda tendência, em sentido contrário, contempla a regulação como ferramenta para que se corrijam falhas do mercado, para que se prestigie o interesse público e os direitos fundamentais[3]. A virtude, em geral, está em buscar o meio termo entre essas duas grandes tendências.

O ente regulador não legisla. A regulação caracteriza-se não só por especialização técnica, que recomenda a sua atribuição a órgãos específicos, mas também por uma constantemente necessidade de revisão das metas e aperfeiçoamento, tarefas estas que apenas com grande dificuldade poderiam ser desempenhadas pelo parlamento[4]. De todo o modo, se regulação não é legislação, tampouco aquela pode estar em contradição com esta, surgindo aí um campo de permanente tensão, que invariavelmente é apresentado ao Poder Judiciário para a palavra final.

A regulação é a ferramenta própria para pensar os limites de usos para novas tecnologias ou de tecnologias que venham experimentando rápida evolução. O ente regulador pode, num campo reduzido de atuação, estabelecer que, em delimitadas circunstâncias temporais e espaciais, admitam-se práticas experimentais. A essa estratégia tem-se o chamado sandbox regulatório. Por exemplo, uma ferramenta bancária de microcrédito pode ser testada em determinado município, seguindo-se sua avaliação. Se constatados bons resultados, a regulação pode ser generalizada. Se os resultados se revelam insuficientes, outros caminhos podem ser buscados.

Isto remete a outro e tremendo desafio: se a regulação pode promover a inovação ou se, ao invés, pode inibi-lo?

Não há quem prescinda da palavra “regulação” ao tratar de fintechs, blockchain, redes sociais, internet, biogenética, smart cities, internet das coisas, big data, inteligência artificial e robótica. A regulação pressupõe, portanto, que haja certa dinamicidade do regulador, que, sem ser servil a interesses privados, deve manter-se aberto a permanente diálogo com o mercado.

O regulador deve observar que agentes de mercado detêm uma quantidade enorme de informações que eventualmente lhe escapam. Na formulação de suas regras, deve estar atento ao fato de que os agentes ordinariamente mantêm-se fiéis a escolhas racionais, mas que eventualmente seguem outros padrões comportamentais de ação, tudo isso para que suas regras e ações possam estimular condutas desejadas e o alcance de objetivos previamente traçados. Sob esta perspectiva, o nudge talvez seja prática a ser considerada[5].

De todo modo, na mesma medida em que o regulador ganha protagonismo, cresce a necessidade de avaliar sua atuação e como colocá-lo diante dos controles políticos, democráticos e jurídicos próprios de nossa sociedade.

Com essas características e tensões, a regulação expande-se para os mais diversos setores de atividade: energia, eletricidade, transporte, telecomunicações, mídia, setor financeiro, relações de consumo, agronegócio, meio ambiente, internet, redes sociais, ensino, saúde, saneamento, fornecimento de água, infraestrutura, entre diversos outros.

Enfim, debater o futuro da regulação estatal é a proposta do Fibe como contribuição para se enfrentar os tremendos e crescentes desafios do desenvolvimento, ainda mais no Brasil. O programa do evento a ser realizado em abril em Lisboa contemplará, no primeiro dia de exposições, painéis que privilegiarão as questões transversais aos diferentes campos de regulação, com destaque para a atuação judicial e dos órgãos de controle. Nos dois dias seguintes os convidados e participantes serão divididos em painéis para os temas antes apontados, sem contar uma atenção particular para a tributação, com debates sobre transação e arbitragem. No quarto dia se reserva para visitas técnicas aos órgãos reguladores portugueses.

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[1] BALDWIN, R.; CAVE, M.; LODGE, M. Understanding Regulation. 2aed. Nova Iorque: Oxford University Press, 2012. p. 3.. Para além desse possível, há outros possíveis sentidos que a palavra pode ser empregada. A esse respeito, cf.  OGUS, A. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford e Portland, Oregon: Hart Publishing, 2004. p. 2.

[2] BLACK, J. Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a “Post-Regulatory” World. Current Legal Problems, v. 54, n. 1, p. 103–146, 2001. p. 113–114.

[3] Acerca dessa perspectiva, cf. FEINTUCK, M. Regulatory Rationales Beyond The Economic: In Search of The Public Interest. In: THE OXFORD HANDBOOK OF REGULATION. Nova Iorque: Oxford University Press, 2010. p. 39–63 e .OGUS, A. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford e Portland, Oregon: Hart Publishing, 2004. p. 46–55.

[4] Descrevendo esse “modo de ser” da regulação, o professor Mário Iório Aranha trata da regulação como um mecanismo de intervenção estatal voltado à “diuturna reconfiguração do ambiente regulado”. ARANHA, M. I. Manual de Direito Regulatório. London: Laccademia Publishing, 2015. p. 101.

[5] “Esse nudge na nossa concepção, é um estímulo, um empurrãozinho, um cutucão; é qualquer aspecto da arquitetura de escolhas capaz de mudar o comportamento das pessoas de forma previsível sem vetar qualquer opção e sem nenhuma mudança significativa em seus incentivos econômicos. Para ser considerada um nudge, a intervenção deve ser barata e fácil de evitar. Um nudge não é uma ordem. Colocar frutas em posição bem visível é um exemplo de nudge. Simplesmente proibir a junk food, não” (THALER, Richard. H.; . Nudge. SUNSTEIN. Trad. Angelo Lessa. São Paulo: Objetiva, 2019, ebook)