A autoridade competente para promover o indiciamento de investigados é o delegado de Polícia. Por isso, o juiz não pode, de modo extemporâneo, após recebida a denúncia, determinar que a autoridade policial realize tal ato.

Com esse entendimento, a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo cancelou o indiciamento de duas mulheres por ter sido determinado pelo juízo de primeira instância, e não pelo delegado da Polícia Civil.

As duas mulheres foram acusadas por fraude à licitação e condenadas, em primeiro grau, a três anos de detenção, em regime aberto, deferida a substituição por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de dez salário mínimos.

Ao TJ-SP, a defesa de uma delas suscitou a nulidade da ação penal decorrente da ordem judicial para indiciamento das rés. O relator da apelação, desembargador Otávio de Almeida Toledo, concordou com a nulidade do indiciamento, mas disse que a medida não produz qualquer efeito no processo penal.

“De rigor cassar a decisão, apenas na parte em que deferiu todos os requerimentos formulados pelo Ministério Público e assim determinou a expedição de ofício ao distrito policial. Determino o cancelamento dos indiciamentos, determinados de forma ilegal. Todavia, o indiciamento não repercute na ação penal, pois sequer é ato essencial para o oferecimento da denúncia, de modo que o cancelamento do indiciamento não produzirá qualquer efeito no processo penal”, disse.

O advogado do caso, Robson Thomas, disse que o indiciamento vindo daquele que julgará macula o devido processo legal e usurpa a função da autoridade policial. “Mas, com a decisão emanada pelo TJ-SP, a estabilidade foi retomada, tanto que o tribunal adentrou o mérito, declarando a improcedência da demanda”, afirmou.

Julgamento do mérito
O relator acolheu em parte a preliminar e adentrou no mérito da apelação. Neste cenário, Toledo reconheceu a prescrição da pretensão punitiva em relação a uma das acusadas, que já tinha mais de 70 anos à época da sentença. O relator observou que, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, se passaram seis anos.

“O prazo prescricional correspondente à pena aplicada pela sentença (3 anos de detenção) é de 8 anos, nos termos do artigo 109, inciso IV do CP, mas sofrerá redução de metade em atenção ao artigo 115 do Diploma Penal, porquanto à época da sentença a ré já tinha mais de 70 anos , assim resultando em um lapso prescricional de 4 anos. Portanto, como passado tempo superior ao admitido pela lei, imperativo o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal”, completou.

Com relação à segunda ré, o magistrado votou pela absolvição. Segundo a denúncia, ela teria sido contratada, sem licitação, para prestar serviços de assessoria jurídica para a Câmara Municipal de Rosana. Mas, para Toledo, não ficou comprovado o dolo na conduta da acusada, nem a prévia intenção de lesar os cofres públicos.

“A prova dos autos deve ser analisada a par da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, para a configuração do crime do artigo 89 da Lei 8.666/93 é necessária a demonstração do dolo específico de lesionar o erário e comprovação de que o serviço contratado não foi efetivamente prestado”, explicou o relator.

Além disso, o desembargador afirmou que a parte do trabalho que não foi entregue pela ré não configura dolo específico de lesar os cofres públicos, mas inadimplemento contratual, que ainda era passível de ser sanado: “Não é possível reconhecer que a ré contratou com a administração com o intuito de fraudar os cofres públicos, impondo-se sua absolvição pela fragilidade probatória da tese da acusação”.